כחלק בלתי נפרד מההתנהלות השוטפת של עסקת מקרקעין נדרש עורך הדין המייצג, לעיתים קרובות, לשמש כנאמן על כספי הלקוח המופקדים בידיו הנאמנות עד להתקיימות תנאי כזה או אחר המותיר לו להעבירם לידי הלקוח. ברוב עסקאות המקרקעין הקיימות בשוק, התנאי השכיח לשחרור כספי הנאמנות הינו העברתם של המסמכים הנדרשים לידי הקונה ו/או ב"כ לרישום הזכויות ע"ש הקונה בלשכת רישום המקרקעין ו/או בכל גוף מוסמך אחר להעברת זכויות. מנגנון נאמנות כאמור, מופעל בדרך כלל בעסקאות קצרות מועד שבהן תשלום מלוא התמורה וכפועל יוצא מסירת החזקה בנכס, קודמים למועד שבו בדרך כלל מתקבלים אישורי המס ממשרדי מיסוי מקרקעין ו/או אישור העירייה מהרשות המקומיות ו/או כל אישור אחר שהעברתו לידי הקונה הותנתה במסגרת הסכם המכר.
ב"כ המוכר כנאמן על הכספים:
הפרקטיקה הנהוגה בימינו בקרב עורכי הדין הינה, שבתום העסקה וכנגד מסירת החזקה בנכס ובכפוף לכך שטרם התקבלו המסמכים הדרושים לצורך העברת הזכויות ע"ש הקונה, מקבל ב"כ המוכר לידיו הנאמנות את התשלום האחרון בעסקה ו/או חלק ממנו ומפקיד את הכספים שהתקבלו בחשבון נאמנות ע"ש המוכר וזאת עד למועד המצאת המסמכים הדרושים להעברת הזכויות ע"ש הקונה. המהדרין יאמרו, שבכדי להגן על הקונה יש ליצור מנגנון של נאמנות משותפת שבו עורכי הדין של שני הצדדים משמשים כנאמנים ומשכך הפקדת הכספים בנאמנות ו/או שחרורם לידי המוכר יכולה להתבצע רק ע"י חתימתם של שני עורכי הדין המייצגים המשמשים כנאמנים. בפועל, מנגנון נאמנות כאמור לעיתים נתפס כבעייתי לביצוע מסיבות טכניות ואינו זוכה לאהדה רבה בקרב עורכי הדין. משכך הם פני הדברים, מדוע החזקת כספים בנאמנות אצל ב"כ המוכר בלבד יכולה ליצור בעיה ו/או להוות סיכון לקונה?. בכדי להשיב על שאלה זו להלן דוגמא מסעיף נאמנות במסגרת חוזה מכר מקרקעין:
"היה ועד למועד מסירת החזקה לא יהיו בידי המוכר האישורים הדרושים להעברת הזכויות ע"ש הקונה, יופקד סך של 50,000 ₪ בידי ב"כ המוכר (להלן: "הפיקדון"). תשלום לידי הנאמן כמוהו כתשלום לידי המוכר. סכום הפיקדון יושקע בהתאם להוראות המוכר ובהעדר הוראה מהמוכר יושקע בפיקדון שיקלי נושא ריבית".
דיון תיאורטי:
על פניו הסעיף המובא לעיל, נראה כסעיף סטנדרטי לחלוטין אשר אינו יוצר בעיה לקונה ו/או המהווה סיכון כלשהו עבורו – האם כך באמת הדבר?. מניתוח הסעיף ניתן לראות כי למוכר נתונה הזכות להחליט כיצד ובאיזה אופן יושקעו כספי הנאמנות. כאשר באים לבחון את הסוגיה הנ"ל במבחן השכל הישר נראה, כי זכות הבחירה כאמור הינה הגיונית ומניחה את הדעת לאור העובדה, כי כספו של אדם הינו קניינו הפרטי והלכה למעשה כספי הנאמנות שייכים בפועל למוכר ומוחזקים בידיו הנאמנות של עורך הדין עד אשר יתקיימו התנאים לשחרורם.
במצב דברים זה, עולה שאלה תיאורטית, אך יחד עם זאת מעשית – כיצד אמור לנהוג עורך דין המשמש כנאמן במקרה ובו המוכר מורה לו להשקיע את כספי הנאמנות בקרן נאמנות כלשהי שיש בה סיכון לירידת ערך?. מחד, ניתן לומר, כי הלקוח הינו אדם מבוגר ומודע למעשיו ובמידה וגמר בדעתו להשקיע את כספו באפיק בעל סיכון כלכלי זו זכותו המלאה. מאידך, מה קורה במקרה ובו מוטל על המוכר, במסגרת העסקה, חיוב לא צפוי במס שבח ו/או בהיטל השבחה בגובה הסכום שהופקד בנאמנות וקרן הנאמנות שבה הושקעו הכספים איבדה מערכה?. התשובה היא, שהקונה נמצא חשוף לאי מסוגלותו של המוכר לפרוע את חובותיו לרשויות, במידה ואין באמתחתו כספים נוספים מלבד כספי הנאמנות.
במקרה כאמור, הקונה לא יוכל להירשם כבעליו החוקיים של הנכס הנרכש עד אשר המוכר יפרע את חובותיו לרשויות ויקבל את האישור המבוקש. נמצאנו למדים, כי פעולותיו של הנאמן הינן בעלות השלכה גם כלפי הקונה אשר יכול למצוא את עצמו חשוף לחלוטין. לדעת הכותב, על עורך הדין המשמש כנאמן יחיד חלה "חובת נאמנות כפולה" ולפיכך, אין בידו להסכים להשקעת כספי הנאמנות אלא בדרך המבטיחה את שמירת ערכם וזאת באמצעות השקעה באפיק סולידי בלבד.
חרף העובדה, כי כספי הנאמנות הינם קניינו של המוכר, על עורך הדין המשמש כנאמן יחיד על הכספים לנהוג במשנה זהירות ולוודא, כי לא תהיה כל חשיפה לקונה במסגרת העסקה. מטרת פיקדון הנאמנות היא לשמש ערובה לכיסוי חובותיו של המוכר לרשויות, במידה וישנם כאלה, ועל עורך הדין המשמש כנאמן לשמור על ערובה זו, על אף גחמותיו של המוכר לקבל תשואה גבוהה יותר על כספו.
עצות פרקטיות:
בכדי למנוע מצב שבו כספי הנאמנות ימצאו בסיכון כלשהו יש לסייג את סעיף הנאמנות בהסכם באופן שבו למוכר תיוותר הזכות להחליט כיצד יושקעו כספיו, אך להגביל זאת לאפיקים סולידיים בלבד. זאת ועוד, ניתן במסגרת המו"מ בין הצדדים להסכים על כך שכספי הנאמנות יוחזקו בידיו הנאמנות של ב"כ הקונה וכי הכספים יושקעו באפיק סולידי נטול סיכון.
המידע המובא לעיל אינו מהווה ייעוץ משפטי, אלא מידע ראשוני וכללי. בכל מקרה מומלץ לקבל ייעוץ משפטי פרטני ויסודי.
כל המסתמך על מידע זה עושה זאת על אחריותו בלבד. משרדנו לא יישא בכל אחריות לכל נזק שייגרם כתוצאה מהסתמכות
על הדברים המובאים לעיל. אין באמור לעיל כדי ליצור יחסי עו"ד-לקוח מכל סוג שהוא.
